周立波：盗窃网络虚拟财产罪刑法调整的新思考——基于“附加价值”的考察

编者按：

本文为周立波博士在浙江省法学会金融法研究会2022年年会上的发言整理。

意见总结

在认定窃取网络虚拟财产罪时，既不能一刀切地考虑财产罪或数据罪，也不能简单地认为既构成财产罪又构成数据罪，择其一重刑。 而是需要具体情况具体分析，主要考察网络虚拟财产是否产生了附加价值。 如有非法窃取比特币的刑法定性，应认定为财产犯罪； 如果不是，则应将其确定为数据犯罪。

今天要谈的话题是网络虚拟财产盗窃罪的刑法规定。 下面分享一下我做律师时处理的一个案例，以及我发现的一种新的鉴定方法，以供理论和实践参考。

一、提出的问题

2020年2月至3月，被告人刘某在玩杭州某游戏公司开发的《三国志》游戏时，发现充值系统存在漏洞。 被告人刘某首先发起了标价6元的游戏币充值订单。 用WPE抓包软件抓取到订单信息后，他立即取消了订单。 然后发起648元的充值订单，将之前抓取的6元充值的订单信息替换为648元的订单信息。 点击支付6元后，游戏公司将价值648元的游戏币充值到被告人刘某使用的游戏账户中。 截至案发时，被告人刘某使用上述方式充值187次，致使游戏公司将标价11.6万余元的游戏币充值至被告人刘某的账户。 后，被告人刘某将上述游戏币低价出售给他人，非法获利49000余元。

在处理本案的过程中，主要有3种不同的看法：

第一种观点认为，刘某的行为应构成非法获取计算机信息系统数据罪，应以违法所得4.9万元作为量刑依据。

第二种观点认为，刘某的行为应构成盗窃罪，应以游戏公司对游戏币的11.6万元作为盗窃数额进行量刑。

第三种观点认为，刘某的行为应构成盗窃罪，但应将出售赃物所得4.9万元作为盗窃数额进行量刑。

这三种不同的鉴定观点会得出不同的结论。 那么，本案如何准确定罪量刑呢？

二、争议焦点

通过对此类案件的调查研究发现，盗窃游戏币等网络虚拟财产罪的定罪量刑在理论上和实务上存在较大差异，尚未形成统一意见。 争议主要表现在两个方面：

(1)定性上，主要是非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪的纠纷。 争论的核心是网络虚拟财产的法律属性是数据还是财产？

一、认定非法获取计算机信息系统数据罪的主要原因是：

（一）游戏币等网络虚拟财产缺乏不动产的一般属性，不属于刑法意义上的财产，本质上属于计算机信息系统数据；

(2)可以避免因虚拟财产价值难以认定而带来的不确定性问题。

2.认定盗窃罪的主要原因是：

(1)虚拟财产具有使用价值和交换价值，具有刑法财产的本质要件。

(2)在刑法上将虚拟财产作为财产处理，不会打破国家预测的可能性。

(2)如果认定为盗窃等财物犯罪，主要是在犯罪数额的认定上存在争议。 争论的核心是应该以什么标准来认定网络虚拟财产的价值？

目前主要有网络运营商定价、市场交易价格、销售价格、评估价格等不同的认定方法。 但是，这些价值识别方法存在一些问题：

1、运营商定价存在的主要问题是定价机制不完善、随意性强。 同时可以无限期发行，几乎没有价值，在定价上很难体现价值。

2、市场交易价格，主要问题是游戏币适用于特定领域，缺乏普遍的市场认可度，大众认可度低。 同时，虚拟游戏币只能在特定的企业内使用，没有大范围的流通。

三、赃物之售价。 主要问题是与网络运营商的销售价格可能存在巨大差异。 赃物的售价往往很低非法窃取比特币的刑法定性，这可能对经营者不公平。

4、评估价。 主要问题是虚拟财产的价值没有权威的评估机构和评估标准。

3.面对困难

因此，在实践中，无论是认定为非法获取计算机信息系统数据罪还是盗窃罪，都存在一定的难度。

如果将这些行为都认定为非法获取计算机信息系统数据罪，实际上会忽略网络虚拟财产的财产属性，在很多情况下会偏离行为人的犯罪意图，因为在大多数情况下，行为人是为了获取财产权而进行的。 归根结底，定罪量刑偏离客观事实，刑法的惩戒功能难以发挥。

如果认定为盗窃罪，将面临犯罪数额的认定困难，给司法实践造成难以解决的困惑。

那么，如何最大限度地减少司法实践中面临的困难，合理解决这一问题呢？

4. 传统的识别方式与本文的思路

（一）传统识别思路

1.“数据或财产，二元对立”的识别模型

在这种思维方式下，司法部门要么将所有此类案件都视为数据犯罪，要么将所有案件都视为财产犯罪，二者择其一。

但问题是：要么用数据，要么用属性来处理这种情况，这种非此即彼的心态，必然会导致本文上面提到的结局。

2、“数据与财产全面融合”的识别模型

在这种思路下，司法机关认为此类案件既是数据犯罪又是财产犯罪，根据刑法竞争理论，择一处理。

但问题是，用重刑来定罪看似方便简单，实际上是以刑罚为主，忽视了对客观行为的准确评价。

(2) 识别新思路

针对上述识别方法的不足，本文提出：数据与属性，“基本+条件”的识别模式。 即首先要把握此类案件的客观依据，同时根据情况的变化采取不同的认定方法。

一方面，基础部分表现在：

1、网络虚拟财产在物理上是一种电磁数据。 例如，网络游戏币是存在于计算机上特定网络服务器上的电磁记录。

2、网络虚拟财产作为电磁数据本身的价值是有限的。 比如网络游戏币可以被无限复制、无限生成，其社会必要劳动时间投入有限，其自身价值也有限。

另一方面，条件的变化表现在：网络虚拟财产的价值主要体现在特定社会条件下的附加价值。 附加价值的产生需要社会或法律条件，如网络用户购买、附加、交易、转让虚拟财产等。 就网络游戏币而言，其价值体现在游戏玩家的购买认可度上。 正是因为购买认可，才让这个物理电磁数据附加了价值（即附加价值）。 本来可能是一文不值的游戏币，但如果玩家用100元购买，游戏币就会附加100元的价值。 这时候，作为电磁数据的游戏币就真正成为了财产，拥有了财产属性。

因此，通过对网络虚拟财产的客观考察，它是一种客观基础上的电磁数据，具有数据属性，在一定的社会条件下产生财产属性。 当然property属性不一定有。

也正是因为如此，在认定此类案件时需要具体情况具体分析。 主要考察网络虚拟财产在整个过程中是否产生了附加值，是否产生了财产属性。 如有，应认定为财产犯罪； 如果不是，则应将其确定为数据犯罪。

尤其：

行为人直接从网络游戏系统中窃取并存入自己的账户，且未流通、交易、使用，未形成任何附加价值的，应认定为数据窃取，应视为非法获取计算机信息系统。 数据犯罪的认定更加合理。 例如，在上述案件中，盗取游戏币后仍在自己的账户中，宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑。

如果被盗游戏币已经进入流通交易环节，有人购买并形成附加值，宜认定为盗窃罪，被盗数额即为附加值。 比如卖掉被盗的游戏币，卖掉赃物，那么赃物的价格就是附加值，也就是被盗的金额。 或者，将他人购买的游戏币直接从他人账户中盗取。 游戏币因他人购买行为而具有附加价值，购买价款可认定为被盗金额。

因此，我的观点是，对于此类案件的处理，应该具体情况具体分析。 不能一刀切地认定为数据犯罪、财产犯罪，也不能简单机械地认定为既构成又竞合处理。

以上是本人在办理本案过程中发现的问题和进行的一些研究，并基于这些研究，提出辩护意见，认为本案应认定为财产犯罪，依法定罪量刑。卖赃物的价格。 因为刘某卖掉了被盗的游戏币，具有附加价值，同时附加价值最能体现作案数额。

最终，法院采纳了辩护意见，以盗窃罪定性，以4.9万元的价款判处其。 从辩护角度看，被告人刘某的刑期从3年多直接减为1年3个月，取得了很好的效果。